Operador de empilhadeira pode ter direito ao adicional de periculosidade.

O empilhador, quando responsável pela reposição do gás natural na empilhadeira, faz jus ao adicional de periculosidade.

Os julgados nesse sentido transbordam na jurisprudência pátria. Não poderia ser diferente, afinal, o adicional de periculosidade implica acréscimo de 30% sobre o salário do trabalhador, sendo, portanto, um adicional financeiramente relevante.

Mas qual seria o fundamento no caso em tela? Vejamos.

O artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal nos ensina o seguinte:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.

Em consonância com o comando Constitucional, a Consolidação das Leis Trabalhistas determina, no artigo 193, I, que é devido adicional de periculosidade àquele que é exposto ao contato não eventual com inflamáveis.

Ora, imagine o empilhador que, diariamente, efetua a troca do gás da empilhadeira que opera. Imagine que cada troca leva cerca de 5 a 8 minutos. Parece perigoso?

Se a sua resposta foi “não”, sinto informar que, para a sorte dos operadores de empilhadeira, o Tribunal Superior do Trabalho pensa diferente de você!

Em casos semelhantes, a jurisprudência trabalhista (TST e TRT’s) é uníssona em asseverar que o adicional de periculosidade é devido, uma vez que se trata de clara subsunção à súmula 364 do TST, diante do contato intermitente e não eventual com a situação de perigo.

Traduzindo para uma linguagem menos técnica: ainda que o contato com o gás inflamável se dê apenas por poucos minutos, o adicional é devido pois o acidente só precisa de alguns segundos para ocorrer. Esse é o entendimento simplificado dos tribunais.

Este entendimento é dominante nas turmas do Tribunal Superior do Trabalho. A 5ª Turma, por exemplo, se manifesta do seguinte modo:

RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. CONTATO HABITUAL COM AGENTE INFLAMÁVEL. Constatou-se da hipótese fática delineada no acórdão recorrido que o abastecimento de empilhadeira, ainda que por tempo reduzido, traduz exposição intermitente, que justifica a concessão do direito ao adicional de periculosidade, em face do risco potencial efetivo. No caso em exame, ficou demonstrada a habitualidade tratada na Súmula nº 364 do TST, pois o contato com os produtos inflamáveis não era fortuito, casual, mas decorria das próprias atividades desenvolvidas pelo reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (5ª Turma, RR - 71-75.2012.5.15.0151, j. 26/11/2014, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 5/12/2014).

No mesmo diapasão é o posicionamento da 4ª Turma do TST:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. CONTATO COM GÁS GLP. INTERMITÊNCIA. SÚMULA Nº 364 DO TST. O Tribunal de origem, com respaldo na prova pericial, reconheceu que a exposição do trabalhador a gás GLP, na condição de operador de empilhadeira, dava-se com duração aproximada de cinco a dez minutos por jornada de trabalho. Deferimento de adicional de periculosidade que não afronta as normas invocadas pela agravante; ao contrário, amolda-se ao teor da Súmula nº 364 do TST. Negativa de seguimento ao Recurso de Revista que se apóia na regra do artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (4ª Turma, AIRR - 294-06.2011.5.04.0204, j. 25/2/2015, Relator Desembargador Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, DEJT 27/2/2015).

Deste modo, verifica-se que a atividade de operador de empilhadeira enseja o pagamento de adicional de periculosidade sempre que o obreiro realiza a troca do botijão ou o respectivo abastecimento, tendo em vista seu contato com o gás natural.

E como dito acima, o TST não admite o raso argumento fundado no “pouco tempo” de exposição ao perigo, pois o infortúnio potencialmente causado pela situação perigosa só precisa de alguns segundos para se concretizar, de tal modo, que o contato não eventual com o perigo, ainda que por poucos minutos, é o bastante para ensejar a exigibilidade do pagamento do adicional em análise.

Saliente-se que este entendimento já consolidado no âmbito do TST, também é o prevalecente no nosso Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Nesse sentido, é imperioso trazer o voto da Desembargadora Ana Lúcia Bezerra Silva, acompanhado por unanimidade pela 4ª Turma do TRT-5. A fundamentação dada pela Eminente Magistrada é esclarecedora e dispensaria maiores comentários sobre o tema, vejamos:

Impende registrar que, ao contrário do quanto concluiu o perito técnico, a Corte Superior Trabalhista vem entendendo que a expressão “tempo extremamente reduzido” refere-se ao tempo de exposição e ao tipo de agente a qual fica exposto o trabalhador, de maneira que, a jurisprudência atual é no sentido de que a exposição ao agente periculoso gás GLP (gás liqueifeito de petróleo) pelo tempo aproximado de 5 minutos por dia, rotineiramente, não configura exposição eventual ou por tempo extremamente reduzido, em razão da possibilidade de explosões a qualquer instante, mostrando-se devido o adicional de periculosidade.

E, de fato, ao contrário do que indica a natureza eventual do contato, o obreiro expunha-se ao risco habitualmente (cerca de duas vezes por dia), ainda que por cinco minutos em cada uma dessas oportunidades.

É importante assinalar que o que enseja o pagamento do adicional de periculosidade é a exposição ao risco, não sendo exigido, por razões óbvias, que lá permaneça por toda a jornada, pois, como é cediço, não é o tempo de exposição que faz a área perigosa, mas sim a probabilidade de vir a sofrer um acidente.

Com efeito, entendo que o risco não constitui situação em que o malefício à integridade física do trabalhador aumente com o passar do tempo, como é, por exemplo, o caso de condições insalubres. Uma explosão ou uma descarga elétrica de apenas um segundo pode ceifar a vida do trabalhador.

Assim, entendo que o reclamante estava exposto a agente de risco (gás GLP) de forma intermitente, na forma da Súmula nº 364 do TST, o que gera o direito à percepção do adicional de periculosidade.

(TRT5. Recurso Ordinário nº 0001397-80.2013.5.05.0194. Relatora: Desembargadora Ana Lúcia Bezerra Silva. 4ª Turma. Julgado em 13/07/2016) (Grifos nossos)

Não se trata de decisão isolada no âmbito do TRT5, mas de posicionamento firmado. Vale a pena, ainda, trazer a louvável precisão dos argumentos expostos pelo voto vitorioso apresentado no Recurso Ordinário 0001102-97.2011.5.05.0134:

Com efeito, é a exposição do trabalhador ao ambiente laboral inseguro que configura o risco, independentemente de seu caráter reduzido ou intermitente, pois o risco à integridade física do trabalhador não pode ser aquilatado simplesmente pelo tempo de exposição – uma fração de segundo é suficiente para que o sinistro se consume. Torna-se, portanto, forçoso reconhecer que a permanência do obreiro em área de risco por qualquer lapso de tempo é o bastante para conferir o direito ao adicional em debate.

Assim, votarei no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para julgar parcialmente procedente a ação e condenar a empresa a pagar ao autor adicional de periculosidade por todo o período de vínculo e reflexos requeridos no item j da exordial.”

Como visto, trata-se de posição consolidada no Tribunal Superior do Trabalho e no Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região: sendo o operador de empilhadeira encarregado de abastecer o veículo, ainda que por tempo reduzido, o adicional de periculosidade é devido!

Os demais TRT’s não divergem do entendimento aqui exposto, vale a pena conferir a jurisprudência do seu estado.

Deixarei aqui uma provocação para os empresários. Como evitar esse impacto de 30% sobre os salários pagos aos empilhadores sem violar direitos? Existem soluções legítimas, que demandam apenas um pouco de perspicácia, mas será assunto para outro tópico.

Obrigado e até a próxima. Siga @johnalves.adv no instagram.